Le terre e rocce da scavo sono dei rifiuti speciali (codici CER 17 05 03* - se pericolose- e 17 05 04 se non sono pericolose) ai sensi dell’art. 184 comma 3 b) …rifiuti che derivano dalle attività di scavo, fermo restando quanto disposto all’art.186 titolato“Terre e rocce da scavo”.
Pertanto, devono essere assoggettate di regola alla disciplina generale prevista dal TUA in tema di rifiuti, fermo restando quanto disposto all’art. 186 , giuridicamente assimilate al “sottoprodotto” , la cui definizione è attualmente dettata dall’art. 183 lett. p) , trasposta integralmente nell’art. 186 .
E’ indispensabile dire che, l’art. 186 è stato completamente sostituito con il secondo decreto correttivo (Dlgs 4/2008 – entrato in vigore il 13/02/2008) , nel quale, alcuni aspetti procedimentali sono stati sostanzialmente modificati .
Ai fini di una corretta individuazione della disciplina ad esse applicabile è indispensabile individuare tali modifiche ed ottenere così un chiaro quadro evolutivo-normativo di riferimento.
Nella prima versione dell’art. 186, entrata in vigore il 29/04/2006, le terre e rocce da scavo erano escluse dall’ambito di applicazione della Parte Quarta del TUA se destinate all’effettivo utilizzo per reinterri, riempimenti, rilevati e macinati …anche quando contaminati da sostanze pericolose derivanti da attività di perforazione ed escavazione …siano utilizzati, senza trasformazioni preliminari, secondo il progetto (sottoposto o meno a VIA) approvato dalla autorità amministrativa competente (comune ai fini urbanistici) ove ciò espressamente previsto, previo parere dell’ARPA , semprechè la composizione media dell’intera massa non presenti una concentrazione di inquinanti superiore ai limiti massimi previsti…. dalla normativa (allora) vigente .
Il mancato superamento dei limiti massimi previsti di contaminanti, poteva anche essere attestata dall’esecutore dei lavori di scavo, con dichiarazione di notorietà resa ai sensi del DPR 445/2000 .
La Suprema Corte è intervenuta nel 2007 (sent. del 18/6/2007 n 23788 sez. III ) ribadendo che le terre e rocce da scavo continuano ad essere escluse dalla disciplina sui rifiuti se rispettate tutte le condizioni previste dall’art. 186 compreso le preventive comunicazioni alle autorità amministrative. Nella stessa sentenza veniva puntualizzata la necessità di una interpretazione restrittiva della norma, alla luce delle osservazioni già fatte nella vigenza del Decreto Ronchi (Dlgs 22/97) dalla Commissione Europea, sfociata poi nella condanna da parte della Corte di Giustizia Europea sez. III del 18/12/2007 .
In merito alle escluse trasformazioni preliminari, è intervenuta la S.C. con sentenza n 41331 del 6/11/2008, affermando che l’attività di frammentazione non può essere intesa quale attività di trasformazione preliminare, in quanto non altera i requisiti merceologici e chimici delle terre, essa non è altro che una mera riduzione volumetrica.
Nella nuova versione dell’art. 186, alle terre e rocce da scavo devono essere applicate anche le disposizioni dettate dall’art. 183 lett. p), ovvero la definizione di “sottoprodotto” in generale ed in particolare qualora destinate a processi industriali in sostituzione dei materiali di cava (ai fini della certezza del loro integrale riutilizzo) ;
il comma 3 recita : Ove la produzione di terre e rocce da scavo avvenga nell’ambito della realizzazione di opere o attività diverse da quelle di cui al comma 2 (sottoposte a VIA o AIA ) e soggette a permesso a costruire o denuncia di inizio attività (DIA), la sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, nonché i tempi dell’eventuale deposito in attesa di utilizzo, che non possono superare un anno, devono essere dimostrati e verificati nell’ambito della procedura per il permesso di costruire, se dovuto, o secondo le modalità della dichiarazione di inizio attività (DIA) .
Non vi è più l’obbligo del preventivo parere dell’ARPA, inoltre, le concentrazioni degli inquinanti non devono più essere dimostrati in riferimento al DM 471/1999 , ma deve essere dimostrato che il materiale da utilizzare non è contaminato con riferimento alla destinazione d’uso del medesimo, nonché la compatibilità di detto materiale con il sito di destinazione comma 1 lett. f) - . Alle disposizioni amministrative dettate nel comma 3 devono essere applicate le disposizioni generali del comma 1 :

1. impiego diretto e interventi preventivamente individuati;
2. sin dalla fase dalla produzione vi sia certezza dell’integrale utilizzo;
3. l’utilizzo integrale della parte destinata a riutilizzo sia tecnicamente possibile senza necessità di preventivo trattamento o di trasformazioni preliminari per soddisfare i requisiti merceologici e di qualità ambientale idonei a garantire che il loro impiego non dia luogo ad emissioni e, più in generale, ad impatti ambientali qualitativamente e quantitativamente diversi da quelli ordinariamente consentiti ed autorizzati per il sito dove sono destinate ad essere utilizzate.;
4. sia garantito un elevato livello di tutela ambientale;
5. sia accertato che non provengono da siti contaminati o sottoposti ad interventi di bonifica ai sensi del titolo V della Parte Quarta del presente decreto;
6. le loro caratteristiche chimiche e chimico-fisiche siano tali che il loro impiego nel sito prescelto non determini rischi per la salute e per la qualità delle matrici ambientali interessate ed avvenga nel rispetto delle norme di tutela delle acque superficiali e sotterranee, della flora, della fauna, degli abitate delle aree naturali protette. In particolare deve essere dimostrato che il materiale da utilizzare non è contaminato con riferimento alla destinazione d’uso del medesimo, nonché la compatibilità di detto materiale con il sito di destinazione;
7. la certezza del loro integrale utilizzo sia dimostrata .

L’effettivo ed integrale utilizzo dovrà essere dimostrato con la realizzazione delle opere di reinterri, riempimenti, rimodellazioni morfologiche e rilevati di piazzali o rilevati stradali , così come tutte le condizioni dettate dal comma 1.
L’unico organo preposto è il Comune, il quale, in fase di rilascio della concessione a costruire o della DIA, dovrà verificare tale requisiti dalla relazione tecnica che accompagna la richiesta a firma del tecnico abilitato, se non rispettati il comma 5 dispone : le terre e rocce da scavo, qualora non utilizzate nel rispetto delle condizioni di cui al presente articolo, sono sottoposte alle disposizioni in materia di rifiuti di cui alla parte quarta del presente decreto – pertanto da potenziali sottoprodotti restano rifiuti , così come si desume dalla citata disposizione di cui all’art. 184 comma 3 lett b) , sono classificati ope-legis rifiuti, salvo il rispetto dell’art. 186 e combinato disposto dell’art. 183 Definizioni comma 1 lett. p) sottoprodotto , diventano sin dall’origine sostanze e materiali di cui il detentore non intende disfarsi , purché il loro riutilizzo sia certo, soddisfino i requisiti merceologici e siano idonei a garantire la tutela dell’ambiente e soprattutto non devono essere sottoposti a preventivo trattamento o trasformazioni preliminari, ma posseggono i requisiti merceologici richiesti sin dall’origine ed abbiano un valore economico di mercato . Le nuove disposizioni sono in perfetta linea con la nuova Direttiva europea sui rifiuti 2008/98/CE al cui articolo 5 prevede (dopo diverse condanne emesse nei confronti dell’Italia dalla CGE) l’esistenza dei “sottoprodotti” cosa finora non ammessa dalla normativa europea sui rifiuti, partendo dal principio che non tutto è rifiuto e non sempre si ricade nella definizione giuridica del “disfarsi” .
In conclusione, nel rispetto delle condizioni di cui al comma 1 dell’art. 186 ed art. 183 comma 1 lett p), si è in presenza di un sottoprodotto e non di un rifiuto, ad esse (le terre e rocce da scavo) non è applicabile la Parte Quarta del TUA.
Per le attività poste in essere in data anteriore, vige il principio giuridico Lex posterior derogat lex priori, si può affermare con certezza che siamo in presenza di una nuova legge che abroga la precedente e che, nella successione delle leggi nel tempo le disposizioni generali del Codice Penale all’art. 2 comma 2 dispone che: nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore non costituisce reato; nel nostro caso se le terre e rocce da scavo in un certo qual modo potevano essere rifiuti, anche e solo perché non si rispettavano determinate disposizioni burocratiche ( richiesta parere ARPA e DIA) pur considerandole fattivamente dei sottoprodotti, ricadendo così nella definizione giuridica di “rifiuto” con tutte le conseguenze sanzionatorie, oggi sono a tutti gli effetti sottoprodotti (se rispettate le condizioni sopra indicate) e pertanto esonerate dalla normativa sui rifiuti, le nuove disposizioni possono essere applicate se più favorevoli al reo a fatti commessi nel periodo della vecchia vigenza normativa (comma 3 art.2 C.P.).
A coronamento del “progetto di esclusione” iniziato oramai da diversi anni, le terre e rocce da scavo sono state reinserite tra le esclusioni della normativa rifiuti, se riutilizzate all’interno dello stesso sito in cui è stato scavato, tale modifica è intervenuta con D.L.n 185/2008 (conv. in Legge n 2/2009), aggiungendo all’ art. 185 comma 1 la lettera c)bis : il suolo non contaminato e altro materiale allo stato naturale escavato nel corso dell'attività di costruzione, ove sia certo che il materiale sarà utilizzato a fini di costruzione allo stato naturale nello stesso sito in cui è stato scavato" . La novità parla di “suolo non contaminato e altro materiale allo stato naturale escavato ”, senza utilizzare il termine da sempre utilizzato “terre e rocce da scavo” , incrementando così la confusione terminologica e parlando di “altro materiale allo stato naturale” lascia alludere a qualsiasi altro materiale presente nel sottosuolo che nelle fasi di escavazione si potrà presentare ai nostri occhi, purchè resti allo stato naturale, potrà essere riutilizzato nello stesso sito, magari spostandolo a destra o manca per reinterri, rilevati e rimodellamenti morfologici, senza doversi preoccupare se ciò che dal legislatore viene definito “altro materiale allo stato naturale” e che pertanto non si tratti di terre e rocce, sia una sostanza inquinata e inquinante che si dovrebbe rimuovere, anzi se ne ricadono le condizioni, provvedere ad una vera e propria bonifica del sottosuolo. Sempre il D.L. 185/2008 aggiunge all’art. 186-Terre e rocce da scavo una premessa: "Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 185” , l’art. 186 interamente dedicato alle terre e rocce da scavo si applica sempre se non si ricade nella disposizione tecnica giuridica dell’esenzione dettata dal novellato art. 185 . Da evidenziare il fatto che, l’esclusione esplicita di cui all’art. 185 comma 1 lett. c) –bis , si ha solo se il suolo viene riutilizzato nello stesso sito in cui è stato scavato, non è pertanto possibile riutilizzarlo in altro sito eludendo la normativa rifiuti, fermo restando l’applicazione degli artt. 183 e 186 ,con tutte le condizioni ivi imposte .